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法院对建设工程施工合同纠纷中非法转包的效力认定

法院对建设工程施工合同纠纷中非法转包的效力认定

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法院对建设工程施工合同纠纷中非法转包的效力认定

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法院对建设工程施工合同纠纷中非法转包的效力认定

法律依据

1.《中华人民共和国建筑法(2011修正)》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

 

2.《中华人民共和国招标投标法》

第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

 

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

4.《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 

5.《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》

第六条 本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条 存在下列情形之一的,属于转包:
(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;
(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)法律法规规定的其他转包行为。

 

 

1.转包合同的效力——淄博开发区石开建筑安装实业总公司诉张店区教育局等建设工程施工合同案

本案要旨:承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的,转包合同无效。

案号:(2003)张民初字第2069号

来源:《中国指导案例、参考案例判旨总提炼:建设工程、征收拆迁纠纷》,《中国指导案例》编委会编写,胡凤滨 编著,法律出版社2012年出版

 

 

2.名为分包实为转包的合同无效——江苏省南通三建集团有限公司上诉山东省青岛建设集团公司等纠纷案

本案要旨:当事人签订的合同名为建设工程劳务施工合同,实为转包合同,应认定合同无效。

案号:(2007)民一终字第33号

审理法院:最高人民法院

来源:《人民司法•案例》2008年第2期(总第529期)

 

1.在施工过程中查处转包行为主要核查的内容

转包实质上是建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定,将其承包的工程变更合同主体或者虽不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。查处转包行为,在施工过程中主要核查六个方面内容:(1)核实承包合同的主体是否变更或者实际上已变更。(2)检查现场管理人员的隶属关系,且与申报质量监督时是否一致;(3)检查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)核查其管理人员的到位情况;(5)核查工程项目的原材料是否由承包人供应;(6)核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所拥有。

(摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》,作者最高人民法院民事审判第一庭,人民法院出版社 2004年出版)

 

2.非法转包与合同转让的区别

审判实务中要正确认定非法转包行为,就必须注意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让与非法转包的区别主要体现在三个方面:一是主体不同。合同转让后,主体已发生了变化,原合同的一方当事人已退出了合同关系,取而代之的是承受原合同权利义务的第三人;在转包的情况下,原合同的主体并未发生变化,只是一方当事人就合同约定的内容又与合同以外的第三人签订新的合同。二是所产生的法律后果不一样。在合同转让的情况下,原合同因新合同的成立和生效而归于终止;而在转包情况下,原合同不受转包合同的影响,当事人之间实际上形成了两个合同关系。三是合同转让须经发包人同意;而转包通常情况下发包人不知情。

实务中,凡是承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务的,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人,均属违法的转包行为。因此,转包是非法的,而合同转让只要没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定,就都是有效的。

(摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》,作者王林清等,法律出版社2015年出版)

 

3.以内部承包为表现形式的转包的判断

《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定:“转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”根据该条文对转包的定义及上文中对内部承包认定条件的分析可知,判断两者的关键在于,承包单位是否将其承包的全部建设工程或部分工程转给本单位的分支机构或在册员工。如果是,则可以认定为内部承包行为。如果承包单位是将相关工程转给与其无任何隶属关系,既不是其分公司也不是内部机构、职工的完全独立于承包单位的其他人,则可认定该行为是转包。而判断该分支机构或职工是否与承包单位真实存在管理关系,可以从两者之间有无产权关系,有无统一财务管理,有无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系,承包单位是否承担质量、技术、责任等方面来判断,如有,则可认定为内部承包行为;如没有,则可能被认定为是借内部承包之名行转包之实的非法行为。

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